在離婚協(xié)議中約定違約金條款一般是旨在督促和促進(jìn)雙方如約履行義務(wù)，通過要求違約方支付違約金的方式，為守約方提供財產(chǎn)上的救濟(jì)，從而減少損失。但由于離婚協(xié)議是兼具有身份屬性和財產(chǎn)屬性的復(fù)合型協(xié)議，在離婚協(xié)議書中能否約定違約金條款及其效力認(rèn)定和能否參照適用《中華人民共和國民法典》合同編的相關(guān)規(guī)定，仍存有一定的爭議，主要聚焦在離婚協(xié)議違約金條款的效力認(rèn)定和法律適用、違約金調(diào)整規(guī)則與事前棄權(quán)約定的效力、違約金規(guī)則在民事調(diào)解書中適用等方面。

離婚協(xié)議中的違約金條款效力認(rèn)定及法律適用

《中華人民共和國民法典》第四百六十四條第二款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用有關(guān)該身份關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定?！痹摋l規(guī)定將身份協(xié)議與一般性的合同加以區(qū)分。如果離婚協(xié)議書中約定了違約金條款，其效力如何以及離婚協(xié)議中身份性、財產(chǎn)性內(nèi)容如何區(qū)分法律適用，目前未有明確規(guī)定。

根據(jù)離婚協(xié)議違約金條款可分為財產(chǎn)性內(nèi)容和身份性內(nèi)容兩類。實踐中常見的與財產(chǎn)性內(nèi)容有關(guān)的違約金條款主要涉及逾期支付金錢債權(quán)財產(chǎn)補償款、逾期償還按揭貸款、公司股權(quán)、房屋和車輛等變更登記過戶事宜、夫妻共同財產(chǎn)贈與子女或雙方的房屋上設(shè)定居住權(quán)等方面；身份性內(nèi)容相關(guān)的違約金條款主要涉及關(guān)于撫養(yǎng)費支付、探望權(quán)協(xié)助履行、精神撫慰金或離婚損害賠償金的支付、協(xié)助變更未成年子女姓氏等方面。

婚姻關(guān)系是基于特定的身份關(guān)系而附隨著法定的財產(chǎn)關(guān)系，因此，離婚協(xié)議中財產(chǎn)分割部分的協(xié)議內(nèi)容不僅受民法典“婚姻家庭編”的調(diào)整，在沒有身份性法律規(guī)定的相關(guān)情況下，也應(yīng)將“合同編”的原則和相關(guān)規(guī)定作為適用法律的依據(jù)，予以參照適用。離婚協(xié)議中財產(chǎn)分割相關(guān)的給付義務(wù)人身屬性不強，該類給付以財產(chǎn)變動為核心，離婚協(xié)議生效后，其財產(chǎn)給付內(nèi)容轉(zhuǎn)化為債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在民事領(lǐng)域，法無禁止即自由，在不違背民法典基本精神和原則的情況下，應(yīng)當(dāng)允許離婚協(xié)議中約定違約金對不守信用一方形成一種制約和懲罰，以填補守約方因此遭受的損失。因此，離婚協(xié)議中財產(chǎn)分割相關(guān)的違約金條款原則上有效，目前的司法實踐也是一般傾向于支持，即離婚協(xié)議系雙方真實意思表示，對雙方具有法律約束力，違約方應(yīng)當(dāng)依照約定給付違約金。

針對身份性內(nèi)容所約定的違約金條款是否有效的問題，目前存在較大的爭議。支持違約金條款有效的觀點認(rèn)為違約金條款系當(dāng)事人的真實意思表示，為了更好地保護(hù)守約方的利益，違約方應(yīng)當(dāng)支付違約金。另一種觀點認(rèn)為：基于身份關(guān)系產(chǎn)生的義務(wù)，不宜適用違約金規(guī)則，例如撫養(yǎng)費的給付是基于父母的法定義務(wù)，并非基于父母雙方的協(xié)議，一方主張的違約金及其他費用于法無據(jù)。探望權(quán)的設(shè)立是基于不直接撫養(yǎng)子女的父母所享有的親權(quán)，不宜適用違約金予以約束等，在實踐中這類裁判觀點也比較常見。

離婚協(xié)議中財產(chǎn)性的內(nèi)容由于不具有較強的人身性，本質(zhì)上仍屬于財產(chǎn)性質(zhì)給付不能時的金錢補償，司法實踐中多數(shù)觀點認(rèn)為此種違約金條款可以允許。而與人格利益、身份利益息息相關(guān)的內(nèi)容，對該類內(nèi)容適用違約金予以約束仍存在較大的爭議。所以，當(dāng)事人或律師在起草離婚協(xié)議中涉及人身相關(guān)的違約金條款時，需持謹(jǐn)慎的態(tài)度，有針對性地予以約定為宜。

違約金金額調(diào)整規(guī)則與事前棄權(quán)約定的效力

離婚協(xié)議違約金條款效力認(rèn)定上存一定爭議，但違約金條款有效的情況下，違約金過高本身一般不宜成為主張其無效的事由。對于違約金過高的，當(dāng)事人一般可根據(jù)民法典第五百八十五條規(guī)定進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。雖然當(dāng)事人在離婚協(xié)議中所約定的內(nèi)容系自愿承諾承擔(dān)違約責(zé)任，應(yīng)具有法律效力并受約束，但離婚協(xié)議書中所約定的違約金也不宜過高或過低，否則有可能會被判令予以調(diào)整。

民法典第五百八十五條及相關(guān)司法解釋規(guī)定了違約金金額的調(diào)整規(guī)則：約定的違約金過分高于造成的損失時，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人實際損失為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷，同時兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。若當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為“約定的違約金過分高于造成的損失”。依據(jù)該規(guī)定，違約金的給付金額通常是在當(dāng)事人約定數(shù)額的基礎(chǔ)上，以實際損失為基礎(chǔ)來綜合判定。

但在實務(wù)中，權(quán)利人的損失通常難以證明，特別是離婚協(xié)議書中所約定的違約金往往兼具懲罰性與賠償性，甚至懲罰性可能更為突出，該部分內(nèi)容所保護(hù)的利益有時并非僅為財產(chǎn)利益，更多的是非財產(chǎn)利益的考慮，故因違約方的違約行為所造成的損害，并不太好具體量化?；谶@種差異性，對于離婚協(xié)議所約定的違約金一般結(jié)合違約所針對的具體內(nèi)容情況綜合判定，所以實務(wù)中有裁判觀點認(rèn)為當(dāng)事人在離婚協(xié)議中所約定的內(nèi)容系自愿承諾承擔(dān)違約責(zé)任，具有法律效力，不具有酌減調(diào)整的適用前提，故違約金數(shù)額無需調(diào)整，但也有實務(wù)觀點中認(rèn)為關(guān)于離婚補償款的違約金條款有效，但約定過高需進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。因此在認(rèn)定“違約金過高”并調(diào)整時，其有時通過確認(rèn)的損失范圍，結(jié)合綜合因素（如當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)水平、約定違約金時的風(fēng)險預(yù)知、損失范圍等），通過行使自由裁量權(quán)進(jìn)行判斷，進(jìn)行認(rèn)定和調(diào)整。

關(guān)于違約金和利息能否同時適用的問題，實踐中如果當(dāng)事人在訴訟中一并主張違約金和利息的，原則上可以獲得支持。不過，如果當(dāng)事人主張的違約金和利息的總額過分高于損失的，仍會以損失為基礎(chǔ)，兼顧前述的各方面綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量。

離婚協(xié)議中能否對違約金調(diào)整請求權(quán)進(jìn)行事前棄權(quán)約定？如前所述，違約金的金額不宜過高或過低，故在離婚協(xié)議中約定放棄調(diào)整違約金金額的行為，屬于事前棄權(quán)行為。對于該行為是否發(fā)生效力，目前的司法實踐和理論研究尚未有統(tǒng)一的結(jié)論，主要有兩種觀點。一是無效說，認(rèn)為民法典第五百八十五條第二款規(guī)定系效力性強制性規(guī)定，當(dāng)事人事先約定放棄調(diào)整違約金權(quán)利，因違反法律的效力性強制性規(guī)定而屬無效。若允許通過意思自治事先排除違約金調(diào)整規(guī)則的適用，不利于平衡保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，有違公平原則。二是有效說，認(rèn)為根據(jù)民法典第五百八十五條第二款，當(dāng)事人可以自行決定預(yù)先放棄調(diào)整違約金。同時，預(yù)先放棄調(diào)整違約金條款系合同當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，在當(dāng)事人意思表示真實的情況下，不應(yīng)否定該約定的效力。此外，違約金金額系當(dāng)事人基于商業(yè)利益角度的決定，當(dāng)事人應(yīng)自行承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險，法律不應(yīng)干涉。

故當(dāng)事人或律師在起草離婚協(xié)議中的違約金條款時，為了減少不必要的訴爭，應(yīng)綜合考慮離婚協(xié)議所涉及的內(nèi)容，以及因為一方違約可能對另一方造成損失的范圍和內(nèi)容確定，盡可能將違約金金額約定得相對適度，并慎重考慮約定事前棄權(quán)內(nèi)容。

民事調(diào)解書是否受違約金規(guī)則的限制與約束

關(guān)于離婚糾紛案件的民事調(diào)解書如約定了違約金，該約定是否受到違約金規(guī)則的限制與約束問題，人民法院作出的民事調(diào)解書屬于生效法律文書，具有強制執(zhí)行效力，不同于當(dāng)事人自行簽訂的離婚協(xié)議書。實踐中持肯定觀點者認(rèn)為：民事調(diào)解書關(guān)于違約金的約定雖為雙方當(dāng)事人意思自治所形成，但同樣受民法典及其司法解釋約束，約定的不能過低或過高。也有的認(rèn)為民事調(diào)解書中約定的違約金如果過高、明顯違反了法律規(guī)定，屬于調(diào)解內(nèi)容違法，屬于權(quán)利人可以申請再審，主張對違約金予以調(diào)整。持否定觀點者認(rèn)為：民事調(diào)解書如果是雙方自愿達(dá)成的，即使違約金過高或過低，均系違約方不主動履行法律義務(wù)所造成，理所應(yīng)當(dāng)接受法律的懲罰。

但有一點需要注意的是，可以申請法院予以強制執(zhí)行的前提是民事調(diào)解書需有合法的執(zhí)行對象及具體的執(zhí)行內(nèi)容。當(dāng)民事調(diào)解書對此約定不是特別明確或雙方當(dāng)事人對違約責(zé)任的確定存在爭議時，法院一般基于不宜在執(zhí)行程序中認(rèn)定違約責(zé)任，而需要守約方另行起訴主張違約責(zé)任。因此，在司法實踐中，為減輕訴累、避免紛爭，當(dāng)事人仍需謹(jǐn)慎考慮民事調(diào)解書中對于違約金內(nèi)容的約定，盡量避免引發(fā)新的爭議。

另外，實踐中也經(jīng)常會遇到能否同時要求被執(zhí)行人除給付調(diào)解書中約定的逾期付款違約金和依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》的規(guī)定支付雙倍遲延履行利息，筆者認(rèn)為民事訴訟法第二百五十三條規(guī)定的遲延履行利息是法定的義務(wù)，該條款中的處罰措施不以當(dāng)事人是否有約定、法律文書是否有記載而選擇使用。故原則上，申請人可以在要求被執(zhí)行人給付違約金的同時支付雙倍遲延履行利息。

    （作者系北京天馳君泰律師事務(wù)所合伙人）